案情回放：2015年5月至10月20日期间，犯罪嫌疑人王某在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》、证照的情况下，以营利为目的，从中石化股份有限公司北京销售分公司购买30吨柴油，供给中铁公司从中赚取差价，已销售26.5吨柴油，共累计经营额人民币225912.5元。

 

　　争议焦点：本案中王某的行为是否构成非法经营罪？

 

　　分歧意见：

 

　　第一种意见：国家安全生产监督管理局公布的《危险化学品名录》中只有汽油并无柴油，所以犯罪嫌疑人王某在未取得危险化学品经营许可证、证照的情况下，以营利为目的，销售柴油的行为没有触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，不构成犯罪。

 

　　第二种意见：犯罪嫌疑人王某在未取得《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》的情况之下柴油零售，违反了《成品油市场管理办法》，情节严重，属于刑法第二百二十五条第（四）项所称的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

 

　　第一种意见理由如下：

 

　　嫌疑人王某销售柴油的行为不符合刑法第二百二十五条第（一）项的规定：“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。 ”

 

　　1、犯罪嫌疑人王某的销售柴油的行为触犯了《成品油市场管理办法》，属于商务部的部门规章不是行政法规。《成品油市场管理办法》规定：国家对成品油经营实行许可制度。 《成品油批发经营批准证书》、、《成品油仓储经营批准证书》由商务部颁发；《成品油零售经营批准证书》由省级人民政府商务主管部门颁发。根据《立法法》的相关规定，《成品油市场管理办法》既不是法律、也不是法规，属于部门规章。综上所述，柴油不是“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”

 

　　2、犯罪嫌疑人王某销售柴油的行为没有触犯国务院的《危险化学品安全管理条例 》。 该《条例》第三条第二款规定：危险化学品目录，由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、民用航空、交通运输、环境保护、铁路、质量监督检验检疫、农业主管部门，根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公安、卫生、公布，并适时调整。 而国家安全生产监督管理局公布的《危险化学品名录》中没有柴油。

 

　　3、犯罪嫌疑人王某销售柴油的行为不属于刑法第二百二十五条第四项所称的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。刑法的第四项规定是针对现实生活中非法经营犯罪活动的复杂性和多样性所作的概括性的规定，这里所说的其他非法经营行为应当具备以下条件：一，这种行为发生在经营活动中，主要是生产、流通领域。二，这种行为违反法律、法规的规定。三，具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。其对此项规定的具体含义也没有明确具体的司法解释，如果对无《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》、营业执照而销售柴油的行为追究刑事责任，必然违背罪刑法定的刑法原则。

 

 

　　《中华人民共和国刑法》第二百二十五条　违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

 

　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

 

　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

 

　　（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；

 

　　（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

 

　　国务院制定的《危险化学品安全管理条例 》第三条第二款规定：危险化学品目录，由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、民用航空、交通运输、环境保护、铁路、质量监督检验检疫、农业主管部门，根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公安、卫生、公布，并适时调整。

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